Parece que, de manera lenta, pero segura, el compliance dentro del sector público empieza a abrirse paso.
La Administración Pública, pese a ser sujeto no obligado en materia de compliance penal, es un sujeto que interactúa constantemente con el sector privado, e incluso participa en el mercado privado a través de sus propias empresas mercantiles. Solo por dicho motivo entiendo debería estar alineado con las mejores prácticas en esta materia.
El hecho de que una empresa mercantil pública disponga de un programa de compliance penal, y que sus estructuras de gobierno y administración estén ocupadas por altos cargos públicos de su entidad matriz, en la mayor parte de ocasiones provoca muchas dificultades e inconvenientes a la hora de poder permeabilizar una cultura de compliance desde las instancias más altas, un correcto “tone from the top”, precisamente porque en no pocas ocasiones ésa cultura brilla por su ausencia, bien sea por el actual desconocimiento por buena parte del sector público de los resortes del compliance y de su importancia en la empresa privada, bien sea directamente por el “choque cultural” entre lo público y lo privado cuando hablamos de conceptos como conflictos de interés, puertas giratorias, etc.
Recientemente, la organización no gubernamental de carácter mundial denominada “Transparencia Internacional” ha establecido un decálogo de principios contra la corrupción en las empresas públicas (EP)[1], que nace con el objetivo de establecer una serie de mejores prácticas a fin de orientar a las empresas controladas por el Estado o de participación estatal en el desarrollo de sus propias políticas y procedimientos para enfrentar los riesgos de corrupción. Las EP, dada su propia naturaleza, y en particular, por la proximidad existente entre los gobiernos y su directiva, son especialmente vulnerables a la aparición de actos de corrupción en su seno. En la medida en que las EP, por su naturaleza, tienen una mayor responsabilidad social, resulta relevante la adopción de medidas para contrarrestar el riesgo de corrupción. En este contexto, el decálogo establece diez principios que giran en torno a la transparencia, como principal herramienta contra la corrupción. En particular, estos principios son los siguientes:
- Operar de acuerdo con las normas más altas de ética e integridad. A través de la definición de valores mediante sus Consejos de Administración, los directivos asumen compromisos de tolerancia cero con la corrupción, contribuyendo de esta forma a fomentar la cultura de ética e integridad de la EP, que debe extenderse desde los directivos hasta los mandos intermedios e inferiores. Asimismo, este compromiso refuerza y apoya el cumplimiento real de la normativa anti-corrupción a la que debe ceñirse la EP, en función de su lugar habitual de operaciones o su jurisdicción.
- Al hilo de lo anterior, se establece como principio garantizar la aplicación de las mejores prácticas de gobierno y supervisión del programa anticorrupción. Mediante esta premisa se busca implementar un sistema de gobierno donde se definan de forma explícita y transparente tanto las funciones y responsabilidades del Consejo de Administración y del Director Ejecutivo, como los procedimientos formales que se aplican a su elección y nombramiento. La EP debe operar de acuerdo a las mejores prácticas del gobierno empresarial reconocidas a nivel internacional.
- Asimismo, las empresas públicas deben rendir cuentas ante las partes interesadas a través de la transparencia y la divulgación de información pública. La EP debe estar comprometida con establecer y aplicar las mejores prácticas de rendición de cuentas frente a las personas interesadas. Se debe garantizar que los informes anticorrupción sean públicos y se divulguen de manera eficaz, lo cual se traduce en mayores grados de transparencia, previa definición de qué información se debe divulgar, los canales a emplear y el grado de detalle que contendrá.
- En concordancia con lo anterior, las EP deben asegurarse de que las políticas y procedimientos en el área de recursos humanos estén en consonancia con el programa anticorrupción.Asimismo, deben asegurarse de que esta área se comprometa fehacientemente con el conocimiento y divulgación de dicho programa anti-corrupción. Esto implica, entre otras medidas, la selección de personas honestas y competentes, la inducción adecuada y coherente de los nuevos empleados, la elaboración pertinente de los contratos de trabajo, y la fijación adecuada de procedimientos disciplinarios y remuneraciones. Los procedimientos de recursos humanos deben ser constantemente evaluados para evitar riesgos de corrupción.
- Del mismo modo, las EP deben elaborar el programa anticorrupción a partir de una evaluación exhaustiva de los riesgos empresariales, la cultura y las circunstancias propias de la empresa.Es importante revelar públicamente la metodología y enfoque empleados, los riesgos identificados y las correspondientes acciones de mitigación que se adoptarán en caso de que surjan los mismos. En particular, deben prohibirse: i) todas las formas de soborno, ya sea directamente o a través de terceros; ii) el tráfico de influencias en operaciones; iii) cualquier clase de favoritismo, nepotismo, clientelismo y padrinazgo; iv) el fraude como forma obtención de beneficio económico; v) el lavado de dinero o blanqueo de capitales, como forma de introducir en el mercado activos de origen ilícito; y vi) el abuso de conflictos de intereses.
- Igualmente, las EP deben implementar políticas y procedimientos específicos para combatir los riesgos principales de corrupción, en particular, establecer compromisos con prácticas de comercio justo y controles contables a nivel interno, así como someter el programa anticorrupción a auditorías periódicas. Estas políticas deben implementarse especialmente en relación con funciones y transacciones que comporte un alto nivel de riesgo de corrupción. En este sentido, se identifican como funciones y transacciones con alto riesgo de corrupción las compras y adquisiciones, los proyectos, las ventas y comercializaciones, la prestación de servicios, recursos humanos y la cadena de suministro, entre otros. Asimismo, deben implementarse procedimientos para garantizar que las donaciones, contribuciones benéficas, patrocinios y demás figuras análogas se realicen de buena fe, sin el propósito de influir en decisiones que de alguna forma tengan repercusión en la EP o en sus intereses.
- Las EP deben gestionar la relación con terceros para asegurarse de que actúen según un estándar anticorrupción equivalente al de la EP.Para ello, debe llevar a cabo una evaluación que le permita identificar la identidad del tercero contratante. Así, debe realizar un procedimiento de diligencia debida de forma previa a la contratación del tercero, analizando sus transacciones, fusiones, adquisiciones y los riesgos de su contratación, todo lo cual deberá estar debidamente documentado.
- La EP deberá servirse de la comunicación y la capacitación para integrar el programa contra la corrupción en su política interna. Estas acciones de formación en materia anticorrupción deben incluir tanto al Consejo de Administración como a todos los empleados, enfocándose principalmente en aquellos que tengan mayor riesgo frente al programa.
- Asimismo, la EP debe proporcionar canales de asesoramiento y denuncia de irregularidades seguros y accesibles. Se garantiza de este modo un entorno de confianza de tal entidad que permita la efectiva denuncia de actividades irregulares. En este sentido, debe darse publicidad a los canales habilitados para las denuncias, y garantizarse que no se actuará con represalias y que se mantendrá un entorno seguro para el denunciante.
- Finalmente, la EP debe supervisar, evaluar y mejorar continuamente tanto la ejecución del programa de lucha contra la corrupción, como su eficiencia.
En definitiva, se trata de establecer pautas para que la interacción entre lo público y lo privado no sea traumática, sino que se generen sinergias éticas. En mi opinión, el sector público debería autoimponerse una regulación (o al menos algunos aspectos de la misma) que en principio no le aplica – el compliance penal- y ello podría incidir en una mejor gestión de los recursos públicos y, especialmente, en dar ejemplo a la sociedad.
