A continuación, detallamos qué son exactamente los bitcoins a través de un cuestionario de preguntas y respuestas que le realizamos al socio director de Fortuny Legal, el letrado Miquel Fortuny, y analizamos también la relación de esta nueva moneda virtual con varios delitos, entre ellos el blanqueo de capitales.
1.- Modos de introducción de bitcoins o cualquier otra criptodivisa en el mercado monetario.
Se trata de un tema muy incipiente, y por tanto con una elevada dosis de inseguridad jurídica. Es por ello por lo que hasta la fecha todo son opiniones diversas, abiertas y contra argumentables, como la mía en esta entrevista, y habrá que estar a la evolución de la regulación o no de la criptodivisa, para ir concretando o estableciendo principios de actuación válidos y seguros, desde un punto de vista jurídico.
Como mucha gente ya sabrá el mayor exponente de las criptodivisas es el bitcoin. Esta divisa fue inventada por Satoshi Nakamoto (pseudónimo) en 2008 y es una moneda electrónica o virtual incluida dentro del grupo de las criptodivisas que existen en la actualidad (de hecho, se trata de la más conocida).
Explica el European Banking Authority que, utilizando el bitcoin como ejemplo, estas monedas virtuales pueden adquirirse en una plataforma de intercambio utilizando una moneda convencional. Posteriormente se transfieren a una cuenta personalizada en bitcoins también conocida como “cartera digital” o “monedero virtual“. Valiéndose de esta cartera los usuarios pueden enviar bitcoins de forma on-line a quienes estén dispuestos a aceptarlos o convertirlos en una moneda convencional (como euros, libras o dólares).
En cuanto a la forma de generar más moneda los bitcoins se crean mediante un programa diseñado bajo pseudónimo (bitcoin.org) a través de “mineros” que se dedican a resolver problemas criptográficos. Al resolver los mencionados problemas se consiguen bitcoins a modo de “recompensa”, premio que se materializa en forma de clave privada alfanumérica que funciona como una firma. Cada usuario tiene una clave pública que lo identifica.
Para transmitir un bitcoin se le añade la clave pública que identifica al futuro titular y la transmisión se confirma con la clave privada o firma. De esta forma afirma una vez introducida la operación en la red bitcoin el nuevo titular queda acreditado como tal, y solo él, con su clave privada (distinta a la del anterior titular), podrá utilizar ese bitcoin, ya que la red mantiene una lista pública con todas las transacciones realizadas y por tanto puede detectarse si el bitcoin ya se ha transmitido.
Recientemente se ha constituido ya en España la primera sociedad mercantil con la moneda bitcoin. Es la sociedad COINFFEINE, S.L (plataforma de intercambio mediante un sistema descentralizado de transacciones con criptomonedas bitcoin, con seguridad reforzada. En el proceso de constitución de dicha sociedad, se ha definido expresamente el bitcoin como un bien patrimonial inmaterial, documento electrónico, objeto de derecho real, en forma de unidad de cuenta, definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada “Bitcoin”, que permite ser utilizada como contraprestación en transacciones de todo tipo. Dichas unidades de cuenta son irrepetibles, no son susceptibles de copia y no necesitan intermediarios para su uso y disposición
He estado informándome acerca de cómo cambiar los bitcoins robados a cualquier moneda de curso legal con el objetivo de blanquearlos y el método más utilizado son los casinos online. ¿Conoces algún otro método aplicable a los bitcoins?
Están empezando a aparecer noticias acerca del desarrollo de aplicaciones para facilitar el lavado de dinero usando bitcoin. Destaca en este sentido la reciente noticia publicada en diversos medios de comunicación digital, conforme detrás de una de estas aplicaciones está el autodenominado anarcocapitalista Cody Wilson. Dicha aplicación se denomina Dark Wallet, que protegerá el anonimato en cada pago con bitcoins, utilizando técnica conocida como Coin Join.
Otra forma de blanqueo está siendo la pornografía infantil, y tradicionalmente el narcotráfico. Dentro del narcotráfico, el caso más paradigmático es el escándalo Silk Road (Ruta de la Seda), calificado por algunos como el Ebay de la droga, y que empezó su actividad en 2011. Esta plataforma virtual que se estableció en la Deep Web (un lugar oculto fuera de las indexaciones visibles de Internet que se pueden localizar a través de Google o de cualquier otro buscador) llegó a tener un volumen de negocio aproximado de 1,2 millones de dólares estadounidenses al mes, que representaban 92.000 dólares mensuales en comisiones para los intermediarios de Silk Road, según investigaciones. Las transacciones versaban básicamente sobre todo tipo de estupefacientes, opiáceos, estimulantes, psicodélicos, éxtasis, entre otros, pero también identificaciones falsas, pirotecnia y otras cosas menos “llamativas” como libros. El 2 de octubre de 2013, la página web de Silk Road fue cerrada por el FBI y se procedió a la detención de sus presuntos responsables.
1.1.- ¿Es posible aplicar la Ley de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo a los casinos con sede en territorios de fuera de España pero que tengan su actividad dirigida a nuestro territorio?
Es el típico supuesto de los casinos online. Entiendo que sería de aplicación dicha Ley, si de acuerdo con la Ley de Regulación del Juego son considerados como “legales”.
Si se trata de casinos considerados por dicha Ley como “ilegales”, sin licencia para operar en España, no les aplicaría esta normativa. No obstante, podría bloqueárseles su actividad, con independencia de la utilización de bitcoins, como moneda.
A partir de esta contradicción analicemos la situación actual.
Ley 13/2011, de 27 de mayo de Regulación del Juego
Una vez que el casino online ha conseguido la licencia para operar en España puede operar en el territorio español con total libertad, pero siempre de acuerdo con las leyes de nuestro país (sólo se autorizan países del EEE que deberán tener al menos un representante permanente en España)
La exposición de motivos de la Ley 13/2011 del juego dice: “En el Título VI, «Régimen Sancionador», se establece el régimen de infracciones y sanciones en relación con las actividades objeto de esta Ley, así como el procedimiento sancionador, incluyendo previsiones para poder actuar contra el juego no autorizado por medio del bloqueo de la actividad que pueda realizarse a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos.”
A pesar de que el regulador se empeñe en sancionar y evitar el acceso a páginas “punto.com”, Internet es global. Es muy difícil evitar que se juegue de forma anónima.
El bloqueo de pagos y el régimen de responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet tienen una eficacia limitada ya que muchos usuarios de Internet son tecnológicamente muy competentes y por tanto capaces de eludir las referidas medidas técnicas a través de redes privadas virtuales (VPN), la suplantación de IP o el uso de servidores proxy, etc.
Desde la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ) se recuerda el riesgo que podrían asumir aquellos jugadores que mantengan fondos depositados en cuentas de operadores de juego “online” no autorizados, ya que las páginas ilegales pueden ser clausuradas y, consecuentemente ser inaccesibles desde España. Una de las mayores páginas de juego online con bitcoins es https://www.betcoin.tm/
Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Como define el artículo 2 “se entenderán sujetas a la presente Ley las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual naturaleza a las de las personas o entidades citadas en los párrafos anteriores”.
A su vez, el artículo 16 del mismo texto, establece que los sujetos obligados prestarán especial atención a todo riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo que pueda derivarse de productos u operaciones propicias al anonimato, o de nuevos desarrollos tecnológicos, y tomarán medidas adecuadas a fin de impedir su uso para fines de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.
En tales casos, los sujetos obligados efectuarán un análisis específico de los posibles riesgos en relación con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que deberá documentarse y estar a disposición de las autoridades competentes.
Finalmente, la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF) de la Agencia Tributaria (AEAT) está “vigilando” la evolución del flujo de bitcoins y otros productos similares “por si su difusión pudiera suponer un riesgo respecto del control tributario o utilizarse en esquemas de blanqueo de capitales o para otros fines ilícitos”.
El Ejecutivo destaca que este tipo de monedas electrónicas aún tienen “carácter incipiente y un uso muy restringido” en España, si bien están sujetos a la misma normativa que, por ejemplo, el dinero en metálico si las autoridades monetarias y financieras consideran que el bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.
Esto supondría, por ejemplo, que los bitcoins quedarían sujetos a la limitación de pago en efectivo regulada en octubre de 2012 a través de una reforma tributaria para luchar contra el fraude, y que establece que no pueden pagarse en efectivo operaciones superiores a 2.500 euros en las que alguna de las partes actúe en calidad de empresario o profesional. La sanción por incumplir este precepto equivale al 25% de la cuantía pagada en efectivo.
Por tanto, en la medida en que el dinero electrónico se configura como un medio de pago, cuya entrega constituye la contraprestación en la realización de operaciones de entrega de bienes o prestaciones de servicios, cabría su consideración como un sustituto de billetes o monedas que cumple una función de medio legal de pago.
Finalmente, la biblioteca del Congreso de USA, en una publicación de enero de este año, comenta sobre la regulación en España de los bitcoins:
Los bitcoins aún no han sido regulados en España y no se consideran como moneda de curso legal, ya que no son emitidos por la autoridad monetaria del gobierno. Sin embargo, pueden ser considerados bienes digitales o cosas en virtud del Código Civil, arts. 335, 337 y 345 y las transacciones con bitcoins pueden regirse por las reglas de canje contenidas en el Código Civil, art. 1.538, por tanto, los comerciantes que acepten bitcoins deberán emitir una factura con el impuesto sobre el valor añadido en euros. Si el bitcoin es considerado como un bien inmaterial, su transmisión debe tributar como servicio.
El Ejecutivo comenta que actualmente ya están teniendo lugar conversaciones a nivel europeo sobre la necesidad de regulación del bitcoin y su potencial inclusión como servicio de pago y, por tanto, sujeto a las previsiones de la Directiva de servicios de pago.
Sin embargo, advierte de que, debido a la singularidad de la naturaleza jurídica de esta divisa digital, aún no está definido cuál es el marco jurídico más apropiado para ella.
2.- En cuanto a la normativa, ¿tienen consideración de “sujetos obligados” las personas físicas que realicen movimientos con bitcoin?
No, las personas físicas que realizan movimientos con bitcoin no se consideran “sujetos obligados”, a no ser que desarrollen alguna de las actividades mencionadas en el artículo 2 de la Ley 10/2010.
3.- Debido al alto potencial en cuanto al uso de bitcoin para actividades ilícitas, ¿crees que es posible que bitcoin pueda prohibirse?
A mi modo de ver, no. Sería muy difícil, por no decir prácticamente imposible. Lo que sí creo que veremos será su regulación.
Bitcoin podría fallar como sistema de pago y/o como moneda digital experimental. Una criptodivisa superior podría reemplazarlo. Simplemente, como una moda, podría desaparecer. Las posibilidades de fracaso son infinitas, pero una de las razones para el fracaso no debe ser que los políticos no hagan entender su funcionamiento y su potencial. Es importante que las autoridades permitan que este experimento continúe.
Los políticos deben trabajar para aclarar cómo se regula Bitcoin y normalizar su regulación así que tenemos la oportunidad de aprender cómo puede ser de innovador bitcoin.
El crecimiento de bitcoin es un hecho, así como su expansión a nivel mundial, más allá de los “países industrializados” (EE.UU., Europa y Japón) donde se originó el fenómeno.
En estos “países industrializados”, bastaría que empresas de la talla de Paypal se plantearan aceptar bitcoin como otro medio de pago más, para provocar un auténtico terremoto en el e-comercio.
4.- En virtud del artículo 38 de la Ley, entiende o que un pequeño comercio que acepte bitcoins es sujeto obligado, ¿esto es correcto? ¿cómo pueden aplicar las medidas de diligencia debida?
Tal como decíamos anteriormente estarán sujetos a la misma normativa que, por ejemplo, el dinero en metálico, si las autoridades monetarias y financieras consideran que el bitcoin es un medio electrónico concebido para ser utilizado como medio de pago al portador.
Por tanto, en la medida en que el dinero electrónico (criptodivisa) se configura como un medio de pago cuya entrega constituye la contraprestación en la realización de operaciones de entrega de bienes o prestaciones de servicios, cabría su consideración como un sustituto de billetes o monedas que cumple una función de medio legal de pago.
En mi opinión, mientras no se regule adecuadamente, sólo tendría implicaciones tributarias (fiscales). Los consumidores y/o comercios, deben de ser conscientes de que el uso de monedas virtuales puede tener implicaciones fiscales, por lo que deben asegurarse de que tienen debidamente en cuenta los impuestos que se aplican en su país cuando se utilizan estas divisas.
Caso que se considerase como medio de pago alternativo, el comercio como sujeto obligado deberá aplicar las medidas de diligencia debida que le imponga la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales y su recién aprobado Reglamento.
Si el bitcoin es considerado como bien inmaterial, su adquisición y transmisión aparte de tributar como servicio, también se entenderá como comercio de bienes y por tanto sujeto a la normativa.
