Mientras redactamos este artículo, nos encontramos afrontando la tercera semana de confinamiento a consecuencia de la pandemia a causa del COVID19, muchas son las dudas legales que se han desencadenado a raíz de la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada y algunas tienen que ver con el tema que nos ocupa.
Afortunadamente, uno de los aspectos que mayor conflicto podía generarse ha venido siendo esclarecido ya por numerosos acuerdos interpretativos de diversos Tribunales del territorio nacional, nos estamos refiriendo concretamente a las cuestiones suscitadas en relación a los regímenes de custodia y visita de menores acordados en los procedimientos de familia como consecuencia de una nulidad matrimonial, separación o divorcio.
La principal pregunta que se plantean aquellos progenitores que tienen que dar cumplimiento a estos regímenes es: ¿Puedo salir a la calle para llevar a mi hijo a casa de su padre/madre?
Es cierto que no se hace en el Real Decreto 463/2020 ninguna mención expresa sobre cómo se debe abordar la cuestión de los traslados y cumplimiento de los referidos regímenes, pero ello no significa que se haya pasado por alto, nada más lejos de la realidad. De hecho, esta cuestión, a nuestro entender, puede subsumirse en el artículo 7.1 e) “Asistencia a menores”, e incluso en el apartado d) del mismo artículo, “retorno al lugar de residencia habitual”. Corroborando esta tesis encontramos los acuerdos adoptados por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 20 de marzo de 2020, estableciendo que el régimen de custodia, visitas y estancia de los menores sujetos a patria potestad no queda afectado por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones judiciales. Del mismo modo, no es menos cierto que, tal y como recordaban los jueces de familia de Barcelona, el referido Real Decreto “no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales”.
Por lo tanto, llegados a este punto, vemos que la respuesta debe ser afirmativa sí se puede salir para realizar el intercambio del menor entre domicilios de los progenitores. Resuelta esta primera incógnita, a medida que avanzamos, la cuestión que nos aborda es otra, ¿Bajo cualquier circunstancia se debe seguir cumpliendo con total normalidad el régimen estipulado?
Pues bien, el Real Decreto 463/2020 no se aventura a dar una solución concreta y genérica, pues cada caso y cada familia son diferentes, y, por ende, es imposible acomodar una solución especifica que sea extensible a todas ellas. Por ello, para cumplir con las finalidades del Real Decreto 463/2020, en caso de que no haya acuerdo entre los progenitores y en aquellos casos en que el interés superior del menor lo aconseje, corresponderá al Juez o Magistrado adoptar la decisión que proceda, lo cual puede encontrar cabida en el procedimiento de medidas cautelares de protección de menores del artículo 158 CC. De esta manera se busca personalizar las medidas tomadas a la concreta situación de cada familia, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso la situación territorial de donde se encuentren éstas-, si bien hemos de decir que el ejercicio de estas medidas es muy restrictivo, por lo que habrá de estar a las circunstancias del caso concreto para analizar exactamente su procedencia.
No debemos olvidar que se trata de una emergencia sanitaria, por lo que debemos preservar siempre la salud y bienestar tanto del menor, como de sus progenitores para evitar un posible contagio, siempre actuando bajo el imperativo legal del interés del menor. Es por ello que, los traslados deberán realizarse con la máxima celeridad, de domicilio a domicilio, evitando en todo lo posible los espacios públicos y el contacto con terceras personas. Es importante recordar que muchos de los Puntos de Encuentro Familiar y recursos equivalentes se han visto afectados por las medidas, por lo que se deberán buscar alternativas.
El hecho de dar margen interpretativo a las diferentes Juntas de Jueces de familia comporta también situaciones complejas, ya que nos encontramos con criterios muy dispares entre ellos, prueba de ello es que, por ejemplo, los Juzgados de Alicante y Málaga no permiten los traslados de los menores en cumplimiento de los regímenes de custodia y visita, lo que en la práctica implica la suspensión de los mismos.
Si bien son numerosos los Juzgados que han adoptado acuerdos para la unificación de criterios en toda España -hasta ahora 24-, vamos a analizar a continuación los alcanzados por los Juzgados de Familia de las ciudades de Barcelona y Sabadell, por ser estos partidos judiciales que más afectan a los intereses de nuestros clientes y el ejercicio profesional mayoritario de este despacho.
- Juzgados de Familia de Barcelona
Del mismo modo que el Consejo General del Poder Judicial, aboga por un ejercicio responsable de la patria potestad, facilitando los acuerdos entre progenitores, teniendo en cuenta que estamos ante una situación excepcional, con el fin de facilitar las relaciones entre progenitores y garantizar el contacto paterno-filial deseado, los Jueces de familia de Barcelona establecen la obligación del progenitor custodio de facilitar el contacto del menor mediante medios telemáticos con el otro progenitor.
En general y, salvo supuestos excepcionales acreditados documentalmente, el sistema de responsabilidad parental será ejercido por el progenitor custodio -en supuestos de custodia exclusiva- o por el progenitor que ostentaba la guarda en el momento en que se dictaron los acuerdos, esto es el pasado 20 de marzo -en los supuestos de custodia compartida-. Ello implica de hecho una suspensión de facto del régimen.
Por otro lado, su acuerdo, deja claro que, si uno de los progenitores presenta síntomas, o da positivo en la prueba de COVID-19, concurre una causa de fuerza mayor que permite la suspensión provisional de las medidas acordadas y, es preferible que sea el otro progenitor quien ostente la guardia y custodia, para evitar la propagación y sobre todo el contagio del menor
- Juzgados de Familia de Sabadell
En el acuerdo de los Juzgados de Familia de Sabadell queda patente que se deben seguir cumpliendo con las entregas de los menores en las fechas fijadas para el intercambio -a no ser que uno de los cónyuges esté contagiado-, salvo:
- Que el menor sea especialmente vulnerable al COVID-19, en cuyo caso deberá permanecer con el progenitor con el que este en ese momento.
- Cuando el cumplimiento del régimen de visitas implique traslados entre provincias, si las distancias lo hacen desaconsejable o se trata de zonas que puedan ser consideradas como focos de riesgo.
- Cuando en el menor aparezca sintomatología que desaconseje salir del domicilio habitual
Se determina que en aquellos casos en que la entrega y recogida de los hijos se deba hacer en un punto de encuentro familiar o en los supuestos en que exista una prohibición de aproximación vigente, deberá designarse una tercera persona de confianza para llevar a cabo el intercambio del menor entre progenitores. De todos modos, quedan suspendidas hasta el levantamiento del estado de alarma las visitas intersemanales sin pernocta, y las visitas en los puntos de encuentro familiar por suponer una excesiva exposición de los menores.
Una de las particularidades que presentan los acuerdos de ambos Tribunales es que no consideran las incidencias derivadas del incumplimiento del régimen de visitas y estancias de los menores como motivo habilitante de un procedimiento de medidas cautelares del art. 158 CC, lo que impide en estas dos jurisdicciones de plano ni tan siquiera intentarlo. En estos casos, según los Juzgados de Familia de Sabadell, se debe seguir el cauce ordinario del correspondiente procedimiento de ejecución que, de acuerdo con el Real Decreto analizado, no pueden ser objeto de tramitación hasta el levantamiento del estado de alarma salvo casos excepcionales apreciados por el Juez que corresponda.
Lo cierto es que, pasados unos días de confinamiento, parece que los progenitores en su mayoría están actuando en la línea de favorecer entendimientos en aras al interés superior del menor, si bien es cierto que se están pactando oficiosamente entre los progenitores “compensaciones posteriores” respecto al tiempo que en confinamiento no haya podido disfrutar alguno de los dos así como cuestiones relativas a las obligaciones alimenticias en casos de custodias compartidas y regímenes de visita suspendidos, esperemos que estos acuerdos oficiosos se cumplan y no se inunden cuando finalice el estado de alarma los Juzgados de familia de ejecuciones para resolver estas cuestiones derivadas de la época de confinamiento, es por ello que aconsejamos que, en la medida de lo posible, los acuerdos alcanzados por los progenitores, se adopten por escrito o se documenten de algún modo que permitan dejar constancia de los mismos para evitar futuros pleitos.
