Analizamos la decisión de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo del pasado 4 de junio sobre esta cuestión, en base a lo comentado por el gran Ignacio Saez Hidalgo, y estudiamos cómo puede extrapolarse, mutatis mutandis, a las investigaciones internas en el sector privado:
El Tribunal Supremo se pronunció sobre esta cuestión al resolver un recurso de casación relacionado con la apertura de un expediente disciplinario a un funcionario público. En 2019, el funcionario fue citado a declarar en un trámite preliminar de diligencias informativas, previo a la incoación de un procedimiento sancionador, pero se negó a responder a las preguntas que consideraba incriminatorias, amparándose en su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo. El instructor entendió que el funcionario tenía obligación de colaborar, por lo que se le abrió expediente disciplinario por desobediencia.
El Tribunal Supremo aclaró que el derecho a no autoincriminarse, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, debe regir también en la fase de diligencias informativas, previas a un procedimiento sancionador, siempre que los hechos sean ciertos y el responsable esté claramente determinado de antemano. El Tribunal Supremo diferencia entre las diligencias o indagaciones preliminares con hechos inciertos y las preliminares con hechos y un presunto responsable claramente determinados, en los que dicho presunto responsable es quien declara. En este último caso estaría plenamente justificada la negativa a declarar, por el claro efecto incriminatorio que supondría hacerlo, aún en sede de diligencias preliminares.
En el presente caso, los hechos solo podían atribuirse al funcionario citado a declarar, por lo que las preguntas eran incriminatorias y, por tanto, él podía acogerse a su derecho a no declarar. En consecuencia, el Tribunal consideró que la orden de declarar era contraria al ordenamiento jurídico, y que su negativa no podía considerarse desobediencia. Obligar a declarar en esas condiciones supone una vulneración del derecho de defensa y del derecho a no autoincriminarse.
Esta sentencia establece un criterio importante para estos supuestos: el derecho a no declarar también se aplica en trámites preliminares de diligencias informativas si las preguntas suponen un riesgo real de autoincriminación y la persona llamada a declarar ya aparece señalada como responsable de los hechos.
¿Cómo podría extrapolarse este punto de vista a las investigaciones internas en el sector privado?
El art. 39 de la Ley 2/2023 reconoce expresamente el derecho de defensa a la persona afectada (investigada), con carácter general.
En el sector privado debemos distinguir como mínimo tres supuestos por los que puede abrirse una investigación: (i) por una supuesta violación de la normativa interna de la entidad, (ii) por una posible violación de normativa administrativa, que pueda conllevar una sanción administrativa para la persona física y/o jurídica, o bien (iii) por un posible ilícito penal. Al planificar la investigación interna es importante analizar en que supuesto estaríamos, al menos indiciariamente, para poder evaluar si aplica en todo su alcance el derecho a la no autoincriminación.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en alguna ocasión en el sentido de que si los hechos y las responsabilidades son de naturaleza exclusivamente laboral (disciplinarias), en el ámbito privado no aplica el derecho de defensa, previsto solo para el ámbito penal. Ello podría entrar en contradicción con el actual art. 39 de la Ley 2/2023, que reconoce el derecho de defensa con carácter general.
La situación puede ser más clara cuando ya de entrada los hechos revisten caracteres delictivos o constituyen infracciones administrativas con consecuencias sancionadoras-estatales para la persona investigada. En estos casos, en nuestra opinión, habrá que valorar y prever, al planificar la investigación, en qué medida juega el derecho de defensa, y como se informa y ejerce el mismo por parte de la persona afectada.
👉 Consulta aquí el post de Ignacio Saez Hidalgo.
👉 Consulta aquí la sentencia.
