Cuando estos días todos estamos hablando de responsabilidad penal de la persona jurídica, ante la inminente entrada en vigor de la reforma del Código Penal el próximo 1 de julio, traemos a colación la posible inimputabilidad de la persona jurídica, en determinados supuestos, así como la posible aplicación del principio non bis in idem, como excepción al régimen general de responsabilidad penal del flamante artículo 31 bis del Código Penal. Para ello debemos evocar aquí el conocido Auto de fecha 19 de mayo de la Audiencia Nacional, sobre el cual se ha escrito mucho por la dogmática penal, y cuyas conclusiones (recomendamos la lectura del mismo) podrán ser utilizadas en algunos supuestos como estrategia de defensa penal en corporate compliance. Dicha resolución, tiene como nudo gordiano la argumentación conforme no todas las empresas pueden considerarse imputables en el Derecho penal empresarial.

De esta forma, se sostiene que la imputación solo es jurídicamente posible, respecto de ciertas y determinadas personas jurídicas que desarrollan una mínima actividad legal, no bastando que formalmente se les haya reconocido la personalidad jurídica, sino que materialmente la tengan y la ejerzan actuando en el tráfico jurídico. En este sentido, podemos encontrarnos básicamente, a estos efectos, con tres tipos de personas jurídicas: las que desarrollan una actividad legal, mayor que su actividad ilegal; aquellas que realizan mayor actividad ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP al tratar la modulación de las penas interdictivas), y por último las “sociedades pantalla”, meros instrumentos del delito.

En efecto, a las dos primeras de las mencionadas, el Derecho penal empresarial dispone su imputabilidad, pues solo una empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad auto-organizativa y, en consecuencia, permite hacerla responsable penalmente por las consecuencias derivadas de la «culpa organizativa», prevista por el artículo 31 bis del Código Penal. Según el referido Auto judicial, éstas gozan del estatus procesal de persona jurídica imputada (derecho a defensa, presunción de inocencia, debido proceso, etc.). Por el contrario, las denominadas “sociedades pantalla” que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales, están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto, no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo inimputables a todos los efectos penales.  En estos casos el sistema de imputación vendrá dado por el mecanismo del «levantamiento del velo» dirigiendo la acción penal únicamente hacia las personas físicas que están detrás de la organización.

La segunda reflexión acerca del sistema de imputabilidad/inimputabilidad que dejamos aquí, es la posible aplicación del principio non bis in idem en el sistema de responsabilidad penal corporativa.  Según reconoce el texto de la Circular de la Fiscalía General del Estado (FGE) 1/2011, podría ser aplicable, con diferentes condicionantes fácticos, el consabido principio non bis in ídem en el ámbito de corporate compliance. En este sentido, la precitada Circular de la FGE, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece (conclusión Quinta, in fine) que los Fiscales valorarán asimismo la pertinencia de imputar únicamente a la persona física, levantando también en este caso el velo societario, en aquellos supuestos, preferentemente de negocios o actividades unipersonales que adopten formas societarias­ en los que la personalidad jurídica sea del todo ajena a la comisión del hecho delictivo, en los cuales se detecte la falta de verdadera alteridad de la entidad corporativa y exista un solapamiento total entre la voluntad del gestor y la de la persona jurídica, de modo que la imputación conjunta de la persona física y la jurídica pueda generar en la practica un supuesto de bis in ídem.

Debemos traer a la mente aquellos casos de sociedades mercantiles de actividad lícita y legal, pero con forma unipersonal (o con un accionista con escasa participación accionarial); o bien sociedades limitadas profesionales, formadas por ejemplo únicamente por dos abogados, que ejercen ellos directamente la actividad, y la administración, sometidos a un código deontológico profesional, sin más actividad que la de la abogacía. ¿Cabe predicar aquí que estamos ante una alteridad y mínima actividad organizativa a los efectos de establecer una «culpa organizativa» subyacente al delito cometido por el abogado y/o administrador? ¿O bien deberá defenderse la no imputación de la persona jurídica y postular la imputación únicamente de la persona física autora?

El propio Código Penal, en su artículo 31 ter, párrafo primero, prevé la posibilidad de modular proporcionalmente la pena de multa, cuando se imponga simultáneamente, y por los mismos hechos, a la persona física autora, y a la persona jurídica responsable penalmente. Con ello parece admitir la posible existencia en casos extremos de desproporciones punitivas que, en determinados supuestos, como reconoce la Circular FGE antes citada, podrían llevar incluso a la aplicación del principio non bis in idem.

Ante tales interrogantes quiero finalizar con una propuesta para su estudio. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito acústico, dictada por la sección 8ª, en fecha 19 de febrero 2013, (RJ 2014\84549), en la cual se condena a persona física (administrador) y a la persona jurídica (con acuerdo de conformidad), y donde aspectos como la proporcionalidad de la pena de multa, así como la posible aplicación del principio non bis in idem, podrían ser objeto de reflexión para casos posteriores. Veremos como la jurisprudencia va bajando al terreno práctico ciertas dudas o aspectos no resueltos hasta ahora desde la óptica del legislador.