Por Telmo Avalle
Aunque en España hace tiempo que los canales de denuncia se llevan implantando poco a poco, es ahora cuando se está produciendo el auténtico ‘boom’ al calor de la conocida como directiva ‘Whistleblowing’.
Por la sencilla razón de que el próximo 17 de diciembre finaliza el plazo para transponer la Directiva 1937/2019, que obliga a tener cauces internos de denuncia tanto al sector público como al privado.
Pese a la proximidad de la fecha, son muchas las incógnitas que genera a día de hoy la aplicación de esta norma europea.
Algunas tienen un carácter técnico, como son el alcance normativo de la transposición o las organizaciones obligadas a contar con este mecanismo, mientras que otras atienden a cuestiones más culturales.
Hasta el punto de que existen dudas acerca de si las organizaciones están preparadas para resolver incumplimientos internos.
«La principal incógnita para mí es si se va a aprovechar esa oportunidad para que las organizaciones difundan el valor de denunciar internamente», reconoce Miquel Fortuny, socio director de Fortuny Legal y experto en prácticas de compliance.
Básicamente porque en España no existe una cultura de la alerta en el entorno laboral. En su opinión, esta falta de iniciativa puede restar eficacia a los canales, ya sea por el desincentivo a los trabajadores a la hora de dar avisos o, incluso, por su propia inexperiencia.
A este respecto, uno de los elementos a valorar es la predisposición de las organizaciones a ir más allá de lo que exige la ley. A diferencia de las compañías cotizadas, que por presión del regulador disponen de canales más elaborados y maduros, la mayoría tienden a cumplir con el trámite.
“Yo los llamo canales zombie, porque los ves pero no están”, sostiene Fortuny, quien trabaja mano a mano con diversas entidades. Así, frente a la simple dirección de correo electrónico, ve en los canales externos una oportunidad para lograr “plus de garantía y de confidencialidad”.
Coincide con esta visión Mercedes Carmona, socia de Ambar con dilatada experiencia en la materia. Subraya que “las empresas no han desarrollado mecanismos concretos y los empleados no tienen interiorizada esa ‘obligación ética’ de reportar sus sospechas o conocimiento de irregularidades”.
Una manera de vencer este reto es dotando a las empresas de recursos suficientes y especializados, “que garanticen la adecuada gestión de las denuncias, cumpliendo con los plazos de respuesta, las necesarias comunicaciones con el denunciante, la observancia de las normas de protección de datos o prohibición de represalias”, afirma.
Mayor concienciación y protección para el alarmante
Para Fortuny, la clave está en fomentar una política de concienciación a las personas en los riesgos delictivos y cumplimientos normativos para que sepan cuando denunciar.
“Es todo un tema didáctico que, si las organizaciones no lo hacen, no va a ser efectiva esta directiva. Y las empresas tampoco van a poder beneficiarse del hecho de que te denuncia una persona internamente para protegerte del riesgo reputacional por si sale a la luz”.
Desde el punto de vista de los denunciantes se trata más bien de una barrera mental. Según Carmona, deberán cruzar umbrales psicológicos y sociales para sentirse cómodos.
Pero avisa que “no es un proceso fácil, y la promesa de derechos y protecciones podría no entrar en la ecuación con tanta fuerza como ‘¿Qué pensarán mis colegas, amigos o familiares?’ o ‘¿Cuáles serán las consecuencias para mí personalmente a pesar de mis derechos?”
Precisamente, el ámbito de protección a los alertadores frente a represalias es otro de los puntos más relevantes a determinar. Si la directiva se transpone sólo para denunciar infracciones de derecho comunitario, cabe el riesgo de que se queden fuera personas que denuncien delitos graves frente a aquellos que denuncien meras irregularidades administrativas.
Los expertos coinciden en la importancia de que la futura ley preserve el anonimato, puesto que lo contrario quebrantaría el espíritu de la norma. Para ello, sería positivo que la transposición fuera acompañada de una modificación de las leyes procesales que preserven el anonimato incluso cuando se abra una causa judicial.
“Lo que ahora establece la directiva es que dentro de un proceso judicial el juez velará para equilibrar el derecho de defensa tiene el acusado con el derecho del denunciante o alertador a no tener perjuicios derivados de haber denunciado”, explica Fortuny. Una de las iniciativas planteadas es que la denuncia la haga la propia organización, no el individuo.
Sector público: mismos retos pero distintos grados de experiencia
Estos dilemas no se limitan al sector privado, sino que también afectan al público. En teoría, la normativa engloba a entidades públicas, a ayuntamientos de más de 10.000 habitantes, a empresas que tengan más de 50 trabajadores o a todas aquellas firmas que facturen más de 10 millones de euros al año, independientemente del número de su plantilla.
No obstante, el sector público parte de un grado menos experimentado en lo relativo al compliance y la responsabilidad penal, puesto que los planes de prevención no son obligatorios.
Belén López Donaire, directora de los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla-La Mancha, alude en este punto a la importancia de traducir estos mismos principios en una cultura de cumplimiento, de regulación de las denuncias y de derecho a una buena administración.
Con el Gobierno trabajando actualmente en la elaboración de un anteproyecto que sirva como referencia al resto de administraciones, algunas comunidades autónomas han sido pioneras en el desarrollo de su propia ley.
El caso más reciente es el de la Junta de Andalucía, pero hay otras regiones muy avanzadas en marcos de cumplimiento, como el País Vasco o Cataluña, que se han anticipado al resto creando sus propios mecanismos.
“Se espera que en el ámbito estatal se cree una agencia al estilo de la que tiene Italia o bien alguna oficina independiente”, señala López.
Esta letrada confía en que el Gobierno aborde todos los retos mencionados. Entre ellos la participación de los empleados, donde siguiendo el modelo americano se podría incentivar estableciendo premios económicos. «También se podrían regular para las infracciones más graves, donde no se ha tenido ninguna participación en los hechos, a objeto de obtener una atenuación de responsabilidad».
Respecto a los municipios pequeños, donde la implantación de esta figura puede tener connotaciones más negativas, concluye que «podrían requerir la ayuda bien de las diputaciones provinciales o de la propia administración autonómica».
Artículo publicado el 19 de julio de 2021 en ConfiLegal (ver aquí el enlace).
